44岁失独试管婴儿_43岁高龄失独求子_郑英龙：人体冷冻胚胎法律属性及处置权问

2022-03-15 作者：admin | 浏览（686）

【失独供卵的孩子可接受吗】【失独再生女】【45岁失独试管婴儿】【47岁妇女失独求子】【52岁失独试管婴儿】

宪道

作者简介

近期主要研究领域为民商法学及司法制度改革等。主持研究国家社会科学基金、中国法学会重点课题、国家教育部人文社科基金等十余项课题。在核心、权威刊物上发表论文二十余篇，多篇被四大文摘转摘。

内容提要：人体冷冻胚胎法律属性及处置须综合考虑复杂的法律、伦理及道德因素，作为“生命”的一种特殊形态，其法律属性与处置规则在不同司法领域具有不同的解释项。人体冷冻胚胎具有成为人的潜力，应给予特别的尊重，宜将其界定为人格化的“特殊物体”，其归属与处置应以协议为原则，以儿童最大利益保护、夫妻一方的特殊照顾等特殊事由为例外。当夫妻双方死亡后，生前并无将人体冷冻胚胎捐赠的共同意愿表达时，应以销毁为原则。但基于我国计划生育、失独家庭等特殊因素，可考虑立法赋予双方失独父母对“孙辈冷冻胚胎”以监管权和处置权，建议允许六十周岁以下且具有抚养能力的失独家庭对“孙辈冷冻胚胎”享有有限代孕权。

关键词：人体冷冻胚胎法律属性处置权有限代孕

一、问题的提出

二、人体冷冻胚胎的法律属性

探讨人体冷冻胚胎的归属与处置之前，应先明确其法律属性。由于许多国家尚未形成关于其法律属性的明确立法，所以不同司法管辖区对冷冻胚胎法律属性的认定存在不同解读，目前主要存在“权利主体”“一般财产”“特殊物体”三种学说。这三种学说恰恰被美国Davis诉Davis一案的田纳西州三个审理法院所详细提及。基于人体冷冻胚胎面临特殊的伦理、情理和法理等因素考量，对其法律属性分析应采取综合解释路径。

1.“权利主体”说。该学说认为人体冷冻胚胎是一个人，其应该有通过植入获得发展的机会。人体胚胎具有独立的人格，其本身应获得相应的权利与保护。人体冷冻胚胎应该与婴儿具有同等地位，其有权获得许多婴儿所应有的权利。这些权利包括监护权和离婚案件中的“儿童最大利益”保护的权利。将人体冷冻胚胎定义为法律上的人并不牵涉女方身体完整性保护的权利，冷冻胚胎是一个不同于其母亲身体的独立个体。虽然冷冻胚胎正处于发展的早期阶段，但其仍应该得到保护。为支持该学说，“伊利诺伊州法官援引伊利诺伊州的法律，该州明确规定，‘从受精开始，未出生的孩子已经是人，因此，其也是一个法律上的人’”。此外，路易斯安那州承认胚胎的发展权。据路易斯安那州法令，关于人体冷冻胚胎的处置纠纷是基于胚胎的最佳利益决定的。关于人体冷冻胚胎的法律地位，路易斯安那州已经通过法令将人体冷冻胚胎认定为“法律上的人”，该法令也规定人体冷冻胚胎是“生物上的人”，因此，其不是医生所创造的储存于医疗机构的财产，也不是精子和卵子捐赠者的财产。

三、人体冷冻胚胎的归属与处置

在人体冷冻胚胎归属与处置问题上，面临复杂的法律、伦理与道德的抉择。那么，域外在法秩序中对于这一问题规定如何？

从世界范围看，许多国家或地区已经对人体冷冻胚胎予以法律规制。关于人体冷冻胚胎问题，“美国联邦法律禁止使用联邦资金用于创造人类胚胎的研究，或用于资助胚胎的破坏、丢弃，或允许明知大于子宫内胎儿受到伤害或死亡风险的研究”。

40岁失独想要孩子

但是，其并不限制私人资助的研究。许多州也禁止销售胚胎。但美国还未形成对人体冷冻胚胎的统一法律规定。在美国，并不是所有的州均已经制定适用于冷冻胚胎归属或处置的法律，不过一些州的立法机构已试图通过法律来解决人体冷冻胚胎的归属与处置问题。目前，美国部分州已经对人体冷冻胚胎进行了相应立法，例如佛罗里达州和德克萨斯州等。

根据佛罗里达州的法律规定，夫妻可以签订合同，提前约定他们在离婚时冷冻胚胎的处置。该州还规定，在没有书面处置协议的情况下，夫妻双方有权共同对冷冻胚胎的处置作出决定。关于冷冻胚胎捐赠的处理，佛罗里达州的法律规定是较为可行的，因为它明确地规定：捐赠夫妇不仅放弃了对最后出生的孩子的权利和义务，而且也放弃了对冷冻胚胎的权利和义务。但该州法律却未明确规定如何解决接受冷冻胚胎的夫妻之间的争议。该州法律相关条款规定，“委托夫妇”需要签订书面协议，处理离婚时冷冻胚胎的归属与处置。但遗憾的是，佛罗里达州的法律并未规定签订相关协议的程序或协议形式。

根据德克萨斯州的法律规定，“如果夫妻在人体冷冻胚胎处置之前离婚，前配偶不是出生孩子的父亲或母亲。除非，前配偶在有资质的医生所保存的记录中同意，其同意成为离婚后人工辅助生殖所出生孩子的父亲或母亲。”与其他州的相关法律规定相似，德克萨斯州的法律还规定，任何一方在植入冷冻胚胎之前的任何时间都有可能撤回同意，这种规定暗示着前配偶可以完全阻止胚胎的移转，也可以改变他或她是否成为出生孩子法律上的父亲或母亲的决定。

除美国外，德国、瑞士、意大利、英国、澳大利亚等国家均已对人体冷冻胚胎予以法律规制。在德国和瑞士，规定一个周期可以最多创制出三个胚胎并必须立即植入体内。在意大利，人体冷冻胚胎只有在特殊情况下才被允许。意大利实施严格的政策，以防止完全禁止人体冷冻胚胎所产生的困难。医生在一个周期仅能创建三个胚胎。这些冷冻胚胎必须在三个月内植入母体子宫，并且不能供以后冷冻使用。此外，意大利法律规定，只有四十五岁以上的女性才可以获得捐赠卵子和生殖治疗。英国于1990年颁布《人类受精与胚胎法》，根据该法律规定，夫妻双方必须书面同意冷冻胚胎的处置。如果一方不同意冷冻胚胎植入，冷冻胚胎将在未经双方同意的法定5年最低储存期后被销毁。与英国相似，澳大利亚的西澳大利亚州颁布了《人类生殖科技法》。1995年的澳大利亚《不孕不育治疗法》允许卵子或精子的提供者在“程序”终结前撤回其同意，但该部法律并未明确“程序”的定义。在加拿大，议会制定了新的法律，允许当事人一方撤回其所作出的允许使用配子或胚胎的事前同意。

在国外判例中，法院往往采用不同的处理方式对冷冻胚胎归属与处置纠纷作出判决。这些处理方式主要有“利益平衡”“合同自治”与“同期同意”三种。国外的相关典型判例对我国处理冷冻胚胎归属与处置纠纷具有重要参考价值。

2.基于合同自治的契约严守。在Roman诉Roman案中，原审法院认为，其有司法管辖权划分双方共同财产，判决冷冻胚胎归Augusta是公正的，也是对双方共同财产的公平分配。德克萨斯上诉法院指出，这是第一个案例，该问题的解决，应以可能预测未来的立法参与来解决。上诉法院指出，德克萨斯州其他法院并未判决体外受精的同意协议是否可强制执行。Randy认为，其他州法院已裁定该等协议有效及可强制执行，而Augusta则认为其他州法院坚持此种协议是无效的。查阅德克萨斯州的现有的少量判例法后，法院判决认为多数观点是：只要双方有机会撤回意思表示，冷冻胚胎的书面协议就是有效和可强制执行的。之后，法院根据德克萨斯州的公共政策，发现该州《统一亲子法》涵盖辅助生殖协议。该法规定，夫妻双方必须同意接受辅助生育，但是，孩子也可能在未经丈夫同意下出生。该法还规定，如果婚姻关系在胚胎植入前解除，前配偶将不被视为孩子的父母。然而，该法律并无明确规定离婚时的胚胎处置。总而言之，法院判决认为德州公共政策允许夫妻在植入冷冻胚胎前自由订立有关离婚或分居的胚胎处理协议。按照此言，法院通常用合同法来确定包括Augusta和Randy签订协议的有效性。法院判决认为，该协议明确规定，“当双方在胚胎植入前离婚的，胚胎应当被销毁。”

由于缺乏有关人体冷冻胚胎的法律地位及其处置的统一联邦法律，美国各州法院在判决时采取的方式也各不相同，表1列举了美国关于冷冻胚胎处置的主要案例，各州在判决冷冻胚胎处置纠纷时所体现出很大的差异性，导致关于冷冻胚胎的法律地位及其处置规则呈现不同的学说体系，最终导致冷冻胚胎的法律地位及其处置缺乏价值趋同化的建构路径。

四、人体冷冻胚胎归属确认及处置规则

每年数万的数字增长”，解决冷冻胚胎的归属认定与处置问题已迫在眉睫。关于人体冷冻胚胎的归属认定与处置的法律法规应随着社会历史条件的成熟而被建构。关于人体冷冻胚胎的归属认定与处置的法律法规应充分考虑法律的时空属性，应需符合我国的国情和社会伦理观，尤其“江苏胚胎案”双方失独父母最后无奈到海外代孕的案例，从中也可启示我国的立法应多考虑些体现伦理、情理的立法价值。结合我国的基本国情和人伦情理，应明确冷冻胚胎的法律地位，对其归属认定与处置宜采用合同约定与特殊处理相结合的方式，并进行类型化处理。

目前，我国法律并未对人体冷冻胚胎的法律属性进行明确定位，这在一定程度上影响了实践中冷冻胚胎的归属认定与处置。前文已阐述，在我国，关于人体冷冻胚胎的“特殊物体”说最具合理性。

为使人体冷冻胚胎归属与处置问题得到有效解决，建议应首先从以下几个方面完善冷冻胚胎法律地位的相关规定。首先，法律应明确规定人体冷冻胚胎是独立于人与物的第三种形态。在传统民法理论中，客观存在的事物被机械地划分为人和物两种形态。人被简单地归为权利主体、物则被归入权利客体。人体胚胎与胎儿相似，他们是民法上的一种“特殊物体”，其不但具有物的特点，而且也具有人的属性。因此，我国应突破传统民法理论的束缚，在未来立法中将人体冷冻胚胎与胎儿列为独立的民事形态。其次，法律应明确冷冻胚胎与胎儿在继承利益保护上具有一定的同等性。我国已确立了胎儿继承的“特留份”制度。根据我国《民法典》第1155条，胎儿的继承利益得到保护。冷冻胚胎与胎儿都具有活体出生的机会，只不过前者在母体之外并能长期保存。因此，冷冻胚胎的继承利益也应受到保护，但也要受到一定限制。未来，我国相关立法可以针对冷冻胚胎的继承作如下规定：“人体冷冻胚胎参照胎儿继承的相关规定，但人体冷冻胚胎必须在一年内植入母体并活体出生。”最后，应将与人体冷冻胚胎相关的部门规章之规定上升为法律之规定。目前，我国科学技术部与卫生部已对人体冷冻胚胎的研究、买卖、赠与等作了相应的禁止性规定，这些规定在规范人体冷冻胚胎的使用、研究等方面具有合理性。因此，我国可以将这些规定增补于相关法律或单独制定《人体冷冻胚胎保护法》。

人体冷冻胚胎是一种“特殊物体”，其不仅具有发育成人的潜力，而且其本身蕴含着夫妻双方的遗传基因。因此，除相关法律规定外，对冷冻胚胎的归属认定与处置应充分尊重夫妻双方的意思自治，即只有夫妻双方有权对冷冻胚胎进行处置。上文已提及一些国家的立法与判例遵循了夫妻人体冷冻胚胎的共同同意使用原则。人体冷冻胚胎的归属认定与处置涉及夫妻的生育权。生育权是一项受国家保护的权利。根据我国《人口与计划生育法》第17条和《妇女权益保障法》第51条第1款的规定，生育和不生育都可以由夫妻做出自由选择。对于冷冻胚胎的归属与处置，主要提出以下解决方案：

在我国倘若完全不考虑计划生育、失独家庭等特殊因素，如上文所述全面禁止对人体冷冻胚胎在代孕层面的处置，也将陷入矫枉过正的困境。例如，在“江苏胚胎案”的一审判决中，宜兴市人民法院之所以判决驳回诉讼请求，实则乃是为了防止原告利用人体冷冻胚胎进行违法代孕处置的可能，因为“沈杰与刘曦夫妻均已死亡，通过手术达到生育的目的已无法实现”。尽管在之后的二审判决中，无锡市中级人民法院以“南京鼓楼医院不得基于部门规章的行政管理规定对抗当事人基于私法所享有的正当权利”为由，判决“沈杰、刘曦存放于南京鼓楼医院的4枚冷冻胚胎由上诉人沈新南、邵玉妹和被上诉人刘金法、胡杏仙共同监管和处置”。但是，《人类辅助生殖技术管理办法》第3条第2款对于冷冻胚胎代孕的禁止性规定，实则令作为失独父母的“沈新南、邵玉妹、刘金法、胡杏仙”对“孙辈冷冻胚胎”的处置权成为了空中楼阁，由此也导致了他们寻求海外代孕的艰辛之旅。

在我国失独家庭有其特殊性，其遵守国家计划生育政策而承受了失独的不利后果，对其有限开放代孕并不违反伦理道德，在法理和情理上也均具有合理性。家庭是人类社会最基本的构成单元，家庭的稳定关乎着社会的稳定，而家庭的稳定又取决于家庭成员的稳定。给予因为政策原因失去平衡、和谐的失独家庭以法律人文关怀，让每一位失独者感受到法律的温度，这之于推进和谐家庭、和谐社会建设意义重大。因此，基于我国计划生育、失独家庭等特殊因素，可考虑立法赋予双方失独父母对“孙辈冷冻胚胎”以监管权和处置权，介于抚养人的年龄因素，建议允许六十周岁以下且具有抚养能力的失独家庭对“孙辈冷冻胚胎”享有有限代孕权。

结语